【裁判要旨】

     1、未经质证的证据不能作为证明被诉具体行政行为合法的根据。

     2、被告在法定期间内提交的证据，其在一审中拒不到庭，二审出庭举证，不能作为二审定案依据。

     一、案件基本信息

     １、一审裁判文书号：（2011）太行初字第113号

     ２、案由：原告李振红诉被告太康县公安局治安行政处罚款一案。

     ３、当事人：

     上诉人：范战伟（一审第三人）。

     被上诉人：李振红（一审原告）。

     原审被告：太康县公安局。

     4、一审判组织：审判长刘秀梅，审判员程勉兴、穆冬松。

     5、一审结案方式：判决撤销。

     6、一审结案时间：2011年12月9日。

     7、二审审判组织：审判长任成飞，审判员胡文建、郭金华。

     8、二审结案方式：驳回上诉，维持原判。

     9、二审结案时间：2012年3月12日。

    二、基本案情

    太康县人民法院一审查明，太康县公安局于2011年7月5日作出了太公(＊)决字[2011]第０３０７号公安行政处罚决定书，该决定书载明：“被处罚人李振红，男，1972年4月24日出生，住址：太康县芝麻洼乡芝东行政村范寨村。现查明2011年１月31日下午６时许，李振红在太康县独塘乡十里铺芝麻洼客车查点附近将范战伟打伤。其行为已构成殴打他人。以上事实有证人证言、伤情鉴定、受害人陈述、违法行为人陈述等证据证实。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条，现决定给予行政拘留七日，并处罚款五百元人民币的处罚。履行方式：限于收到本决定书之日起十五日内到中国工商银行太康县支行缴纳罚款；由太康县公安局于2011年７月５日送太康县拘留所执行行政拘留”。李振红不服，向周口市公安局申请行政复议。周口市公安局于2011年９月１日作出周公复字（2011）41号行政复议决定书，复议结果为维持原处罚决定。李振红仍不服，向本院提起行政诉讼。

    太公(＊)决字[2011]第0307号公安行政处罚决定书的履行情况为：李振红实际被执行拘留四日。罚款五百元未缴纳。

    被告在法定期间内向本院提交了其据以作出具体行政行为时的证据、依据，但经本院两次合法传唤，无正当理由未到到庭参加诉讼。

    原告李振红诉称，原告作出被诉处罚决定事实不清，主要证据不足。2011年1月31日下午，原告在芝麻洼乡枣村洼村孔德华（又名孔金领）诊所静脉注射，未乘车去太康县城，更没有在十里铺附近与第三人打架。被告作出被诉处罚决定的主要证据是证人马景春、江红艳的证言。马景春和江红艳均是第三人的亲戚，且马景春与江红艳的证言之间互相矛盾，证言内容虚假。被告违法拘留原告四日，拘留所收取原告伙食费300元；被告于2011年3月收取原告2000元、加油款277元。被告的行为给原告造成了经济损失，并对原告造成了精神伤害。故请求法院判决：1、撤销太康县公安局作出的太公(＊)决字[2011]第0307号公安行政处罚决定；2、被告赔偿因其违法拘留四日给原告造成的损失569.32元；3、被告返还违法收取原告的费用共2577元。原告举证如下：1、原告代理人对孔德华、王明新、王文喜的调查笔录各一份；2、太康县公安局独塘派出所对马景春、江红艳的询问笔录各一份。证明：2011年1月31日，原告先是在孔德华诊所输液，后在岳父家休息，根本未到太康县城去，更未到独塘乡十里铺村。原告未殴打第三人。太康县公安局独塘派出所询问笔录的内容不真实，不是证人的真实意思表示。

    被告未提交答辩状。

    第三人述称，第三人被原告殴打是客观事实。太康县公安局独塘派出所对证人马景春、江红艳的询问笔录是真实的。证人马景春、江红艳虽与第三人有旁系亲属关系，但并不影响证人所证内容的真实性。第三人未举证。

    三、审  判

    太康县人民法院认为,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》[法释（２００２）２１号]第三十五条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案依据”。第三十六条规定：“经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前没有争议的除外”。依据上述规定，被告在法定举证期限内向本院提交的其作出被诉具体行政行为时的证据即太公(＊)行受字[2011]第0209号行政卷宗未经当庭举证、质证，不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据。故被告作出本案被诉具体行政行为主要证据不足，应当予以撤销。原告要求因被告拘留其四日的行政赔偿符合国家赔偿法的规定。本院予以支持。

    国家赔偿法第三十三条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。 最高人民法院2011年5月4日下发通知，公布了2011年侵犯公民人身自由权的赔偿标准，具体数额为每日142．33元。本案被告拘留原告四日，给原告造成损失的数额为569.32元。

    原告请求被告反还加油费、伙食费等费用2577元，无相关证据证明，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第目、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（一）项、第七条第一款、第三十三之规定，判决如下：一、撤销被告太康县公安局于2011年7月5日作出的太公(＊)决字[2011]第0307号公安行政处罚决定书；二、被告太康县公安局于本判决生效之日起五日内赔偿原告569.32元；三、驳回原告要求被告返还伙食费、加油款等2577元的诉讼请求。诉讼费五十元由被告承担。

范战伟不服一审判决提出上诉，请求二审撤销原判，依法改判。主要理由是：太康县公安局对李振红作出公安行政处罚决定是正确的，而且是经过周口市公安局复议的。太康县公安局所取马景春、江红艳的证人证言完全是属实的，被上诉人是推翻不了的。开庭时李振红所找的三个证人完全是假的，在公安局开始取证时李振红并未提出，而是事隔几个月之后才提出，可见这三个人的证言是不真实的，是李振红红精心策划的。李振红多次威胁证人马景春、江红艳、范道新，使证人产生了恐惧感。

    一审被告太康县公安局述称，同意上诉人的意见。因一审诉讼正值公安部部署的全国性的“清网行动”期间，办理该案的民警及法制人员均外出追逃，无法及时返回，致使一审开庭时没有致到庭应诉。请求二审撤销一审判决，维持被诉处罚决定。

    二审查明的事实与一审一致。

    周口市中级人民法院认为，一审被告太康县公安局在一审中经两次合法传唤未到庭参加诉讼，其在二审中述称未出庭的原因是因办案人员参与“清网行动”无法返回，该理由不能作为其不履行出庭义务的正当理由，故其在一审中提交的证据不能作为本案定案依据，一审以主要证据不足为由而判决撤销本案被诉具体行政行为，判决结果正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

    四、评  析

    本案涉及的第一个问题是被告在法定期限内提供了据以作出被诉具体行政行为时的证据、依据，但被告经两次合法传唤未到庭，被告提供的证据、依据能否作为认定被诉具体行政行为合法的根据。

   《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定，“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案依据”。第三十六条规定，“经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第一款规定，“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”。本案被告经本院两次合法传唤无正当理由未到庭，一审法院未组织当事人庭前交换证据，庭审中原告对被告提供的证据不认可且拒绝质证，故一审法院以被告提供的证据未经质证不能作为定案依据为由判决撤销符合上述规定。

    本案涉及的第二个问题是被告在法定期间内提交了证据，其在一审中拒不到庭，二审出庭举证，能否作为二审定案依据。

    《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定，被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。参照此规定，被告在一审中拒不到庭无正当理由，二审中出庭举证，显然不能作为二审法院变更或者撤销一审裁判的根据。二审不支持上诉人的请求，判决维持原判正确。

该案涉及的第三个问题是原告与被告恶意串通损害第三人利益，被告故意不出庭，一审法院能否支持第三人的诉讼请求。

    本案第三人未向一审法院提供任何证据证明原告与被告恶意串通，庭审中一审法院也未发现该情形的存在，故一审法院作出撤销判决是正确的。笔者认为，如果第三人确有证据证实被诉具体行政行为合法，原告与被告存在恶意串通情形，第三人的合法请求应当得到人民法院的支持。

                                        （作者系太康县人民法院审判委员会委员、行政庭庭长）